دعوى استرداد ضريبة كسب العمل

 

السيد المستشار / رئيس المحكمة القضاء الادارى 

مقدمه لسيادتكم / ………………………………………– السيد /……………….. المقيم ………………….. ــ

و محله المختار مكتب الأستاذ/ ……………….. المحامى

ضــــــــــــــد

(1) السيد / وزير الماليه ـــ بصفته 

(2) السيد / رئيس مصلحة الضرائب – بصفته 

أتشـــــــرف بعــــــــرض الأتـــى

عين الطالب بوزارة الماليه ( بوظيفة ـــــــــــــــــــــــــــ) اعتبارا

من / ـــــ / ـــــــ وحيث تقوم الجهه الاداريه المدعى عليها بخصم ضرائب ورسوم على ما يقابل

العلاوات الخاصه المضمومه الى المرتب عند صرف الحوافز والاجور الاضافيه والبدلات بنسبه

من المرتب وكافة المكافأت الاخرى المحسوبه كنسبه من الجر الاساسى التى ضمت اليه تلك

العلاوات رغم وجود العديد من القوانين التى تقوم باعفاء العلاوات الخاصه من الخضوع للضريبه على الدخل ومنها القانون رقم29 لسنة1992 .حيث تقدم المدعى بطلب الى لجنة فض المنازعات

قيد تحت رقم ــــــــ لسنة ــــــــــــــ الذى انتهى الى :-“عدم احقيه جهة الاداره فى احتساب ضريبه

كسب عمل على العلاوات الخاصه المنضمه الى المرتب الاساسى للعامل مع ما يترتب على ذلك من اثار “ولكن دون استجابه من الجهه الاداريه المدعى عليها وهو الامر الذى حد بالمدعى لاقامة دعواه الماثله وذلك تاسيسا على:-نص المادة الرابعه من القانون رقم29 لسنة1992.” تضم الى الاجور الاساسيه للخاضعين لاحكام هذا القانون العلوات الخاصه والمقرره باقوانين التاليه من التاريخ المحدد لكل منها” ………… ـ العلاوات المقرره بالقانون رقم101 لسنة1987 اعتبارا من اول يوليو1992 ـ

العلاوات المقرره بالقانون رقم149 لسنة1988 اعتبارا من اول يوليو1993 ـ العلاوات المقرره بالقانون رقم123 لسنة1987 اعتبارا من اول يوليو1994 ـ العلاوات المقرره بالقانون رقم13 لسنة1987 اعتبارا من اول يوليو1995 ـ العلاوه المقرره باحكام هذا القانون اعتبارا من يوليو1997- وحيث ان المشرع  رغبة منه فى مساعدة العاملين بالدوله ولمواجهه الذياده فى اعباء المعيشه فقد منحهم علاوه خاصه بنسبة20 % ولتحقيق هذا الهدف فقد استبعد هذه العلاوه من الخضوع للضريبه على المرتبات حال تقريرها وكذلك عند ضمها الى الاجر الاساسى للعامل .ـ هذا وقد جاءات اللائحه التنفيذيه للقانون رقم91 لسنة2005 الماده (12) والتى تنص على :-يجب عند تحديد الايرادات الداخاه فى الوعاء الضريبى استبعاد المبالغ الاتيه :المبالغ المعفاه بقوانين خاصه.*ومن مفاد ما سبق يتبن ان ما يهدف اليه المشرع فى قوانين الضريبه العامه على الدخل ( المرتبات) سواء القانون رقم91 لسنة2005 فقد

جاءات هذه القوانين كافة تنص على اعفاء – العلاوات الخاصه المضافه او الغير مضافه والعلاوات الاجتماعيه والاضافيه والبدلات المعفاه بقوانين خاصه وعدم احتسابها ضمن وعاء الضريبه .

• و استرشاداً بالحكم في الدعوى رقم292 لسنة2006 ضرائب المنصوره والصادر بالجلسة

المنعقدة في يوم السبت27/1/2002 .• والذى ايدته محكمة النقض ((الطعن رقم1332 لسنة74 ق))

وحيث انه :ـيلتمس الطالب من سيادتكم :-

أولاً :- تحديد اقرب جلسة لنظر الدعوى و الحكم له بالطلبات الآتية :-

ثانياً :- قبول الدعوى شكلاً و في الموضوع الحكم له بإلزام الجهة الإدارية المدعى عليها باستبعاد العلاوات

الخاصه والمضمومه الى المرتب الاساسى له من حساب الضريبه على المرتبات واسترداد ما سبق وتم خصمه منه من تلك العلاوات بغير حق مع ما يترتب على ذلك من اثار وفروق ماليه بمراعاة احكام التقادم الخمسى .

مع إلزام المدعى عليهم بصفتهم بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة بحكم مشمول بالنفاذ المعجل طليقا من

قيد الكفاله.

                                                                                                           مقدمه لسيادتكم 

                                                         المحامي     

انه في يوم الموافق ……../ ……../2010

بناء على طلب السيد /……………….. المقيم ………………….. ــ و محله المختار مكتب

الأستاذ/ ……………….. المحامى والكائن …………………..

انا محضر محكمة قد انتقلت و اعلنت :-

السيد / وزير الماليه ـــ بصفته ـ مخاطباً مع :ـ

(1) السيد / رئيس مصلحة الضرائب – (بصفته) و يعلنون

بهئه قضايا الدوله – ميدان سفنكس شارع احمد عرابى .

مخاطباً مع /

و اعلنتهـــــم بالاتي:

بصورة من صحيفة الدعوى المسطر بباطنه للعلم بما جاء بها لإتخاذ اللازم بشأنها مع حفظ كافة الحقوق القانونية الاخرى للطالب.

و لأجل العلم

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

انذار بسبب عدم تنفيذ حكم قضائى مدنى

 

أنه في يوم الموافق      /      /2022 الساعة 

بناء على طلب السيد/ ……. ، المقيم …… ومحله المختار مكتب أ/ محمود عبدالرحمن المحامي مقره عاليه.

أنا محضر محكمة قد انتقلت وأعلنت:

1) السيد/ ……….بصفته ……..ويعلن فى مقر عمله فى ………….

2) السيد/ …….بصفته …………..ويعلن فى مقر عمله فى ………

مخاطباً مع/

موضــــوع الانذار

اقام المنذر دعوى قضائيه رقم ,,,,,,,,,,,, لسنه ……….. دائره ……..

وحيث قررت المحكمه فى جلسه / / القرار القاضى منطوقه

حكمت المحكمة (……                                                                    ….) 

ولما كان المنذر اليه هو الموظف المختص بتنفيذ قرار المحكمه وهو الامر الذى يجب ان يمتثل اليه المنذر اليه وان يحترم حجيه القرار وتنفيذ فورا بكل جوانبه واثاره ومشتملاته

كما قضى بذلك منطوقه

لذلك وجب على المنذر اليه احترام منطوق القرار وينفذه فورا ويبرئ بنفسه ان يهدر تنفيذ قرار محكمه 

وحيث ان نص المادة 123 من قانون العقوبات :

يعاقب بالحبس والعزل كل موظف عمومي استعمل سلطة وظيفتة في وقف تنفيذ الاوامر الصادرة من الحكومة او احكام القوانين اواللوائح او تاخير تحصيل الاموال والرسوم او وقف تنفيذ حكم او امر صادر من المحكمة او من اية جهة مختصة .

كذلك يعاقب بالحبس والعزل كل موظف عمومي امتنع عمدا عن تنفيذ حكم او امر مما ذكر بعد مضي ثمانية ايام من انذاره علي يد محضر اذا كان تنفيذ الحكم او  الامر داخلا في اختصاص الموظف

بناء عليـــه

أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت إلى حيث مقر عمل المنذر إليه وسلمته

صورة من هذا الأنذار  للعلم  بما جاء في طيه لنفاذ مفعوله قانونا والعمل بموجبه ،

مع حفظ كافة حقوق الطالبه الأخرى.

ولأجل العلم،

ما الفرق بين بين قاضى الأمور المستعجلة والأمور الوقتية؟.؟؟؟

 

قاضي اﻷمور المستعجلة: هو الذي ينظر في الأمور والمسائل التي يخشى فيها من فوات الوقت، حيث يكون هناك خطر حال ومحدق بأصل الحق مما يستوجب معه اتخاذ إجراء مؤقت لحماية أصل الحق، ويكون اﻹجراء مؤقتا، أي لا يفصل قاضي اﻷمور المستعجلة في أصل الحق، لكن تقدير الخطر المحدق والحال أمر يعود تقديره لقاضي اﻷمور المستعجلة حيث لم يذكر القانون حالات معينة على سبيل الحصر .

 

ويكون عادة قاضي اﻷمور المستعجلة رئيس محكمة الابتدائية المدنية وفي المناطق التي لا يوجد فيها محاكم ابتدائية ينعقد ااختصاص لقاضي الصلح. ويصدر قاضي اﻷمور المستعجلة أحكامه في المسائل التي تعتبر مستعجلة بحيث لا يكفي إجراء تقصير المهل المتبع بالقضاء العادي لحماية الحق موضوع النزاع ويسجل الحكم خلال 24 ساعة من وقت النطق به ويكون قابل للطعن بالإستئناف خلال خمسة أيام من اليوم التالي لتبليغه ويكون بذلك الحكم مبرم غير قابل للطعن .

 

وقد ميز المشرع بين الحالات التي نص القانون على فترة زمنية معينة للبت فيها كالدعاوى العمالية والضرائب والتحكيم وفي هذه الدعاوي يتوجب الفصل بأصل الحق خلال فترة زمنية معينة حددها القانون وبذلك فهي تختلف كل اﻹختلاف عن قضاء اﻷمور المستعجلة مع اﻷخذ بعين اﻹعتبار أن المشرع ترك للخصم الحرية بأن يرفع اﻷمر إلى قاضي اﻷمور المستعجلة أو إلى المحكمة المختصة النظر بالدعوى.

 

-قاضی الامور الوقتية - هو رئيس المحكمة الابتدائية او من ينيبه من قضاتها ويفصل فی امور وقتية ای التی يكون فيها عنصر الزمن فقط ولا يكون الهدف درء خطر محدق ای لا يكون فيها ما يعرف بخطر الاستعجال والعكس يكون فی الامور المستعجلة.

للمحامين . كيف تحضر تحقيق نيابة عامة لأول مرة؟

 يسعى دائما المحامي حديثى التخرج إلى تطوير نفسه حتى يتسنى له أن يكون ضالعا وملما بالقوانين تساعده في المستقبل، وأن يبنى أسم في مجال المحاماة وأن يكون لديه مكتب خاص يتسقبل قضايا المواطنين، وفى ذلك التقرير نقدم ما هي الخطوات التي يجب أن يتتباعها المحامى عند حضور أول تحقيق نيابة عامه له.

أولا: يجب التميز في الحضور الأول لتحقيق النيابة اذا كان جنحة ام جناية حتى يتسنى لك الحصول على الدمغة الخاصة بالواقعة التي تدافع فيها .

 ثانيا: المتهم الذى تدافع عنه يدخل مكتب وكيل النيابة أولا وأنت خلفه وبحوزتك الدمغة وكارنيه النقابة الخاص بك.

 

ثالثا: تجلس أمام وكيل النيابة وتقدم له الدمغة والكارنيه حتى يتسنى لسكرتير التحقيق اثبات حضورك.

 

رابعا: في حالة أنك لم تعلم شيء عن الواقعة، تطلب من وكيل النيابة الانفراد بالمتهم لسؤاله عن الواقعة بالتفصيل.

 

خامسا: خلال حضورك التحقيق الأول لا تتحدث خلال استجواب وكيل النيابة المتهم، ويكون بحوزتك ورقة وقلم تدون كل ما يتم قوله خلال التحقيق.

 

سادسا: في حالة أن اخبرك المتهم بشئ عن الواقعة ولم يتطرق لها وكيل النيابة، تطلب من وكيل النيابة أن يسأله عن هذه الجزئية.

 

سابعا: في نهاية التحقيق، وكيل النيابة يوجه السؤال لك " طلباتك ايه؟" .. بحسب قراتك للواقعة من خلال سماع التحقيق تطلب اخلاء سبيل المتهم سواء بضمان محل اقامته أو وظيفته.. وفى حالة رغبتك في إضافة شيء جديد لو يكن شهود في الواقعة، تطالب وكيل النيابة بسماع أقوال الشهود وتذكرهم أسمائهم لتسجيلهم في محضر التحقيق.

 

أخيرا: تخرج من مكتب وكيل النيابة وتنتظر القرار بعد نهاية التحقيق.

ما الفرق بين الوصف القانوني و التكييف القانوني ؟؟؟؟

 

تعريف الوصف القانوني هو التحديد القانوني من قبل المشرع لواقعة معينة وإخضاعها لنص أو نموذج قانوني معين ينطبق عليها وبالتالي يكون هذا النص المحدد من قبل المشرع متضمنا الجريمة والعقوبة المحددة من قبل المشرع ,

التكييف القانوني هو عمل قضائي صرف حيث أن القاضي يعمل سلطته التقديرية لتقدير إخضاع الواقعة المعروضة عليه إلى النص القانوني الملائم الذي ينطبق عليها وذلك كله وفقا لتقدير القاضي طبقا لثقافته القانونية وبالتالي يعتمد ذلك على فطنته وذكائه وخبرته وعلمه القانوني دون علمه الشخصي , مع ملاحظة أن علم القاضي الشخصي لا يشمل العلم بالأمور العامة التي يفترض بالناس كافة الإلمام بها

أمثلة على التكييف القانوني

وقد استقرت أحكام محكمة النقض في العديد من أحكامها على تطبيق هذا المبدأ القانوني الهام مثل الطعن رقم 76 لسنة 53 ق - جلسة 27/1/1987 "إذا كان المرجع في تكييف التفريق بين الزوجين بسبب اعتناق الزوجة الإسلام وإباء الزوج الدخول فيه هو الشريعة الإسلامية باعتبارها القانون المصري العام في مسائل الأحوال الشخصية وذلك وفقاً للمادة 10 من القانون المدني. وهذا التفريق. - و على أرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة - يعتبر طلاقاً و ليس بطلاناً للزواج يعود إلى بداية العقد و كانت الفقرة الأولى من المادة 1503 من القانون المدني اليوناني تنص على أنه : " إذا حكم بالطلاق حال حياة الزوجين فإن حضانة الطفل تكون لمدعي الطلاق إذا لم ينسب إليه خطأ ما " و إذ كان الثابت بالأوراق أن المطعون عليها بعد أن اعتنقت الإسلام أقامت الدعوى رقم ... كلى أحوال شخصية أجانب الإسكندرية ضد الطاعن للحكم بالتفريق بينهما بسبب إبائه الإسلام وقضى لها بالتفريق أي بالطلاق و لم يكن في جانبها أي خطأ فإن حضانة ابنها من الطاعن تكون لها طبقا لنص الفقرة الأولى من المادة ۱۰۰۳ من القانون المدني اليوناني المشار إليها ، و إذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر و أقام قضاءه برفض دعوى الطاعن بحقه في حضانة الأبن على قوله : "...." فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون

ويجدر القول أن القاضي في تكييفه للواقعة لا يتقيد برأي الخصوم أو اتفاقاتهم، فهو صاحب السلطة في صدده، وكل ما يتقيد به هو نصوص القانون، وقاعدة احترام قانون الدفاع. وفى مباشرته لهذه السلطة قد يستبعد عنصرا تمسك به الخصوم أو يضيف عنصرا لم يتمسكوا به، ولكنه يقف عند تكييف الوقائع المطروحة عليه سواء وردت في محاضر الاستدلالات أو التحقيق الابتدائي أو النهائي أو في محاضر إعمال الخبراء المنتدبين في الدعوى دون غير ذلك من الوقائع والتكييف ينصب على الوقائع الموضوعية كتكييف واقعه بأنها سرقة أو تبديد كما يرد أيضا على الوقائع الإجرائية كما إذا انتهت المحكمة إلى أن الواقعة قبض وليست مجرد استيقاف.

ما هى الحالات التى تطبق فيها احكام المحكمة الدستورية باثر رجعى ؟؟

 

الاثر المترتب على الحكم بعدم الدستورية

1- قضاء المحكمة الدستورية العليا

ذهبت المحكمة الدستورية في حكم حديث لها الى قصر الاستثناء من الأثر الرجعي للحكم بعدم الدستورية في حالة واحدة فقط وهي حالة الحقوق والمراكز التي استقرت بحكم قضائي بات ( وليس حكماً نهائياً ) ،

الحالة التى يطبق فيها باثر رجعى هى

إذا كان الحكم بعدم الدستورية متعلقاً بنص جنائي ، فإن أحكام الإدانة الصادرة استناداًً إليه ، تعتبر كأن لم تكن ، وهو ما يعني سقوطها بكل آثارها ، ولو صار الطعن فيها ممتنعاً لتفارقها قوة الأمر المقضي التي قارنتها . وتلك هي الرجعية الكاملة التي أثبتها قانون المحكمة الدستورية العليا لأحكامها الصادرة بإبطال النصوص العقابية ، وهي بعد رجعية لا قيد عليها ولا عاصم منها ، بل يكون أثرها جارفاً لكل عائق على خلافها ولو كان حكماً باتاً فإذا كان قضاؤها مبطلاً لنص غير جنائي ، فإن أثره الرجعي يظل جارياً ، ومنسحباً الى الأوضاع والعلائق التي اتصل بها مؤثراً فيها حتى ما كان منها سابقاً على نشره في الجريدة الرسمية ، ما لم تكن الحقوق والمراكز التي ترتبط بها قد استقر أمرها بناء على حكم قضائي توافر فيه شرطان ، أولهما : أن يكون باتاً وذلك باستنفاده لطرق الطعن جميعها ، وثانيهما : أن يكون صادراً قبل قضاء المحكمة الدستورية العليا ، ومحمولاً على النصوص القانونية عينها التي قضى ببطلانها " (3)

حكم الدستورية العليا في القضية رقم 37 لسنة 9 ق " دستورية " بجلسة 19/5/1990 وفي نفس المعنى حكمها الصادر في القضية رقم 16 لسنة 3 ق " دستورية " بجلسة 5/6/1982 ، وحكمها الصادر في القضية رقم 48 لسنة 3 ق " دستورية " بجلسة 11/6/1983 .

حكم النقض الصادر في القضية رقم 1348 لسنة 50 ق جلسة 29/4/1984 .

حكم النقض الصادر في الطعن رقم 1980 لسنة 52 ق جلسة 31/1/1993 .

حكم النقض في الطعن رقم 368 لسنة 58 ق جلسة 3/12/1993 .

حكم المحكمة الدستورية العليا بجلسة 30/11/1996 في القضية رقم (22) لسنة (18) ق " دستورية " .

2- قضاء محكمة النقض

اتجهت محكمة النقض أيضاً الى اشتراط أن يكون الحكم القضائي المقيد للأثر الرجعي حكماً باتاً وليس نهائياً . وفي ذلك قررت محكمة النقض " وحيث أن من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها ، كما يجوز للخصوم والنيابة العامة ، إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ، ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ، ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم وليس على جزء آخر منه أو حكم سابق عليه لا يشمله الطعن ، وكان من المقرر أن مفاد نص المادة ( 29 ) من القانون رقم 48 لسنة 1979 بإصدار قانون المحكمة الدستورية العليا يدل على أن الشرعية الدستورية تقتضي أن تكون النصوص التشريعية الواجبة التطبيق على أي نزاع مطابقة لأحكام الدستور فلا يجوز لأية محكمة أو هيئة اختصها المشرع بالفصل في نزاع معين – أياً كان موقعها من الجهة القضائية التي تنتمي إليها – إعمال نص تشريعي لازم للفصل في النزاع المعروض عليها إذا بدا لها مصادمته للدستور ، ومن باب أولى ، إذا قضت المحكمة الدستورية العليا بعدم دستوريته ، فهذا القضاء واجب التطبيق على جميع المنازعات التي تخضع لتطبيق هذا النص القانوني ما دام الحكم بعدم دستوريته قد لحق الدعوى قبل أن يصدر فيها حكم بات ، وهذا الأمر يتعلق بالنظام العام ويتعين على محكمة النقض إعماله من تلقاء نفسها ، كما يجوز إثارته لأول مرة أمامها وذلك باعتبارها من المحاكم التي عنتها المادة ( 29 ) المشار إليها ولا يجوز التحدي في هذا الشأن بأن سلطة محكمة النقض قاصرة على مراقبة صحة تطبيق القانون ، إذ أن مطابقة النص القانوني للقواعد الدستورية هو أيضاً من مسائل القانون ، ويتعين أن تكون الشرعية الدستورية متكاملة حلقاتها ، وأن تكون لأحكام الدستور الصدارة على ما دونها في المرتبة ، إذ لا يسوغ القول بصحة تطبيق محكمة الموضوع لنص قانوني وهو مخالف للدستور سيما إذا كانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بعدم دستوريته والمقرر – وعلى ما جرى به قضاء المحكمة الدستورية العليا – أن مفاد نص المادة ( 49) من قانون هذه المحكمة ، أن الأحكام الصادرة في المسائل الدستورية لا تنحصر حجيتها في خصوم الدعوى الدستورية ، بل تمتد الى الدولة بكافة أفرعها وتنظيماتها ويتم إعمال أثرها على الناس كافة دون تمييز ، فلا يجوز تطبيق النصوص الدستورية المحكوم بعدم دستوريتها اعتباراً من اليوم التالي لنشر الأحكام الصادرة بشأنها في الجريدة الرسمية ، ولا يعني هذا أن لهذه الأحكام أثراً مباشراً لا تتعداه ، خاصة إذا كان قضاؤها مبطلاً لنص غير جنائي ، بل إن أثره الرجعي يظل جارياً ومنسحباً الى الأوضاع والعلائق التي اتصل بها ، مؤثراً فيها حتى ما كان منها سابقاً على نشره في الجريدة الرسمية ، بافتراض أن النص الباطل منعدم ابتداءً لا انتهاءً ، فلا يكون قابلاً للتطبيق أصلاً منذ أن نشأ معيباً ما لم تكن الحقوق والمراكز التي ترتبط بها قد استقر أمرها بناء على حكم قضائي توافر فيه شرطان : أولهما : أن يكون باتاً ، وذلك باستنفاده لطرق الطعن جميعها ، وثانيهما : أن يكون صادراً قبل قضاء المحكمة الدستورية العليا ومحمولاً على النصوص القانونية عينها التي قضى ببطلانها " . *

* نقض مدني بجلسة 29/5/1997 ، الطعن رقم 2489 لسنة 56 ق .

* نقض مدني بجلسة 4/4/1999 ، الطعن رقم 3141 لسنة 64 ق .

* نقض مدني بجلسة 23/5/1999 ، الطعن رقم 3264 لسنة 64 ق .

موقف الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية بمحكمة النقض

أخذت الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية بنفس مبدأ المحكمة الدستورية العليا ، فقررت " وحيث إن الدائرة المختصة رأت بجلستها المعقودة بتاريخ 10 / 12 / 1998 إحالة الطعن الى الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 لتضارب الأحكام في شأن إعمال الأثر المترتب على صدور حكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص لازم للفصل في الطعون المنظورة أمام محكمة النقض إذ ذهبت بعض الأحكام الى أن هذا الأثر لا ينسحب إلى الحقوق والمراكز القانونية التي ترتبت بموجب حكم نهائي سابق في صدوره على نشر الحكم بعدم الدستورية ، ولو أدرك هذا الحكم الأخير النزاع أمام محكمة النقض ، بينما ذهبت أحكام أخرى الى إعمال أثر ذلك الحكم على الطعون المنظورة أمام محكمة النقض .. وحيث أن النص في المادة ( 49 ) من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 ، المعدلة بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 168 لسنة 1998 على أنه : ( أحكام المحكمة في الدعاوى الدستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة والكافة .. ويترتب على الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم ، ما لم يحدد الحكم لذلك تاريخاً آخر ، على أن الحكم بعدم دستورية نص ضريبي لا يكون له في جميع الأحوال إلا أثر مباشر ) . يدل على أنه يترتب على صدور الحكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص في قانون غير ضريبي أو لائحة ، عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية ، وهذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة وللكافة ، ويتعين على المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها ، حتى ولو كانت سابقة على صدور هذا الحكم بعدم الدستورية باعتباره قضاءً كاشفاً عن عيب لحق النص منذ نشأته ، بما ينفي صلاحيته لترتيب أي أثر من تاريخ نفاذ النص ، ولازم ذلك أن الحكم بعدم دستورية نص في القانون من اليوم التالي لنشره لا يجوز تطبيقه ما دام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض ، وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله محكمة النقض من تلقاء نفسها لما كان ذلك ، وكانت بعض أحكام هذه المحكمة قد ذهبت الى عدم تطبيق الحكم بعدم دستورية نص لازم للفصل في النزاع ، إذا صدر بعد صدور الحكم المطعون فيه ، فإنه يتعين العدول عن هذا الرأي والأخذ بالرأي الأول ، وإعمال ذلك الحكم اعتباراً من اليوم التالي لنشره في الجريدة الرسمية على الطعون المنظورة أمام محكمة النقض

ما هو الدفاع الشرعي عن النفس ؟؟؟ متى تكون فى حالة دفاع عن النفس ؟؟؟؟

 

أولا : تعريف الدفاع الشرعي :ـ

الدفاع الشرعي يعني رد اعتداء غير مشروع يقع على الشخص نفسه او ماله او نفسه او مال غيره .

الدفاع الشرعي هو استعمال القوة اللازمة والمناسبة لصد خطر حال وشيك الوقوع ، وهذا الخطر غير مشروع ويشكل جريمة ، ويهدد بالإيذاء لحق يحميه القانون والهدف من إباحة حق الدفاع الشرعي هو وقاية الحق من الخطر الواقع عليه .

ثانيا : شروط الدفاع الشرعي :ـ

يقوم الدفاع الشرعي على عنصرين هامين هما :ـ

1- العدوان 2- الدفاع.

ويشترط في العدوان أن يكون غير مشروع وحال الوقوع على النفس أو المال .

الشرط الأول : العدوان أو الاعتداء :ـ

والعدوان هنا هو الفعل غير المشروع الذي ينوى فاعله التعدي على مصلحة محمية من القانون ويتكون من عنصرين :

العنصر الأول : :ان يكون الخطر غير مشروع

فيجب أن يكون السلوك العدواني غير مشروع وان يكون هذا الفعل مكونا لجريمة على النفس والمال .

ويشترط في فعل الاعتداء أن يهدد بخطر حال غير مشروع ، وان يقع هذا الفعل على النفس والمال .

أ – الاعتداء فعل يهدد بخطر غير مشروع .. اى كل فعل يعد جريمة .

مثال :

كما لو قام احد الأشخاص باختطاف فتاة من اجل اغتصابها وطارده رجل الشرطة من اجل حماية هذه الفتاة والقبض عليه وتخليصها منه ولم يمثل للأمر الصادر إليه من رجل الشرطة ، فيحق لرجل الشرطة إطلاق العيار الناري من مسدسه لإرهابه أو إصابته .

مثال :ـ

قام احد اللصوص بالسطو على محل ذهب ومجوهرات ، وقام بسرقته فطارده رجل الشرطة ولم يمثل لأوامره بالوقوف للقبض عليه .. فهنا يحق لرجل الشرطة استعمال السلاح حتى يتمكن من إصابته والقبض عليه .

ولا يجوز هنا للمعتدى أن يرد على أفعال الدفاع الصادرة عن المدافع اذ لا دفاع ضد الدفاع الشرعي .

فلا يجوز استعمال حق الدفاع ضد من تتوافر لديه حالة دفاع شرعي – أو ضد من يؤدى واجبه الوظيفي لان حالة الدفاع الشرعي تضفى على الفعل وصف الإباحة .

مثال :ـ

لا يجوز استخدام حق الدفاع الشرعي أمام من يستخدم حقه في الدفاع الشرعي

فليس للمتهم المعتدى الاحتجاج بالدفاع الشرعي ضد الشخص الذي يدافع عن نفسه وماله ... فإذا دخل شخص لمنزل في منتصف الليل لسرقته وشعر به صاحب المنزل فإذا استعمل حقه ضد هذا اللص وأطلق عليه النار من سلاحه المرخص فلا يحق للمتهم رد اعتداء صاحب المنزل باعتداء مثله محتجا بأنه يدافع عن نفسه .

مثال :ـ

اذا هرب متهم عقب ارتكاب جريمة ، وتعقبه رجل الشرطة للقبض عليه وأطلق نحوه عيارا ناريا لتهديده ، فإذا أطلق المتهم على رجل الشرطة فقتله فلا يعتبر في حالة دفاع شرعي عن النفس لان رجل الشرطة كان يقوم بواجبه الوظيفي الذي فرضه عليه وله القانون .

وتترتب على هذا الشرط جملة نتائج نذكر منها :ـ

1. انه لا محل للدفاع الشرعي أن كان السلوك مباحا : كاستعمال الأب سلطة تأديب ابنه او استعمال الزوج سلطة تأديب زوجته ، لان هذا السلوك يدخل في نطاق سلطة الحق في التأديب .

- كما لا يجوز للشخص المأذون بالقبض عليه أن يعتدي على ضابط الشرطة المصرح له بتنفيذ الإذن لان هذا التنفيذ يعتبر استعمالا لسلطته القانونية .

- كما لا يجوز للمعتدى أن يرد على أفعال الدفاع الصادرة عن المدافع – إذ لا دفاع ضد دفاع .

1. إن الدفاع الشرعي يعد قائما ولو انتفت مسئولية المعتدى : كالمجنون أو الصبي فاقد التمييز أو الشخص المكره ، وفى حالة السكر .

- فالدفاع الشرعي قائم ضد هؤلاء الأشخاص على الرغم من انتفاء المسئولية الجنائية في حقهم .

2. إن الدفاع الشرعي يعتبر قائما ولو كان المعتدى يستفيد من عذر قانوني مخفف .

مثال :ـ

الزوج الذي يفاجئ زوجته متلبسة بالزنا وحاول قتلها هي ومن يزنى بها – فهنا يظل فعله غير مشروع فذلك ينشئ حق الدفاع للزوجة وعشيقها على الرغم من فحش سلوكهما .

العنصر الثاني :

أن يكون الخطر حال الوقوع : ( اى أن يكون وشيك الوقوع )

ويقع حق الدفاع حتى إذا كان العدوان لم يقع ولم يبدأ بعد ، ولكنه على وشك الحصول أو إذا كان قد بدأ واستمر ولكنه لم ينتهي بعد .

- والخطر الوشيك الوقوع هو الذي لم يبدأ بعد ، ولكن ظروف الحال تنبئ عن تحقيقه اى أن احتمالات العدوان ترجح على احتمالات العدول عنه .

مثال :ـ

أن يهدد شخص غيره بالقتل ثم يقوم بتعبئة سلاحه الناري بالذخيرة تمهيدا لإطلاق النار عليه .

أما إذا قام الشخص بتهديد آخر بالقتل لحين البحث عن سلاح فهذا التهديد لا ينشأ للمهدد به حقا في الدفاع الشرعي اذ يستطيع إبلاغ السلطات عنه .

والخطر القائم ... ويقصد ذاك الذي بدأ ولم ينته بعد .

مثال :ـ

كأن يقوم شخص بطعن شخص آخر بسكين عدة طعنات دون أن تفضي إلى وفاته فهنا ينشأ للمعتدى عليه الحق في الدفاع الشرعي .

ولكن إذا تمكن رجل الشرطة من انتزاع السلاح من يد المعتدى واستطاع السيطرة عليه ففي هذه الحالة لا يجوز للشرطي أن يستعمل سلاح ضد المعتدى فإذا ما استعمله يكون قد تجاوز حدود الدفاع الشرعي .

ان يكون الخطر مهددا للنفس او المال :

والحصول الدواب تمر منها وكان ذلك بغير حق ، فهذه هي جرائم الاموال التي يجوز فيها الدفاع الشرعي ، ولذلك فان اي جريمه تقع على المال خلاف ذلك لا يجوز فيها الدفاع الشرعي.

الشرط الثاني : الدفاع عن النفس والمال ونفس ومال الغير :ـ

ولتحقيق شرط دفاع المعتدى عليه لابد من توافر عنصرين لكي يمارس المدافع لحقه في الدفاع وهما (( اللزوم والتناسب )) .

1. لزوم الدفاع :ـ

ويقصد به أن المدافع حين يقوم على فعله إنما يجب عليه أن يسلك سبيل الأفعال المشروعة أولا قبل أن يلجأ إلى ارتكاب جريمة فإن استطاع درء هذا الخطر دون اللجوء إلى استعمال السلاح كان ذلك أفضل ، كما لو قام بانتزاع السلاح الذي يحمله المعتدى .

كما لو استطاع انتزاع السلاح الذي يحمله غريمه ، وإذا كان الخطر صادر عن مجنون او طفل يمكن التغلب عليه أو الهروب من أمامهما ، فهنا يكون الهروب خيرا للمدافع لدرء هذا الخطر المحتمل .

وحيث يصبح ارتكاب الفعل ليس لازما لدرء الخطر .

2. التناسب :ـ

وهو التعادل الكمي بين فعل الدفاع وخطر الاعتداء وجسامته .

اى أن تتناسب وسيلة الدفاع مع وسيلة الاعتداء فإذا كان التعدي بالايدى فلا تكون وسيلة الدفاع بالسلاح .

وإذا كان التعدي من طفل أو من رجل ضعيف البنية والمدافع قوى البنية فلا تناسب بين القوتين .

وفى بعض الحالات لا يقاس التناسب بمقدار الضرر الذي تعرض له المدافع فيمكن أن يلحق المدافع بالمعتدى ضررا اشد مما كان هذا الأخير ينوى إحداثه .

مثال :ـ

فلو حاول شخص اغتصاب امرأة فدافعت عن نفسها وقتلته وكان القتل الوسيلة الوحيدة المتاحة أمامها لمنع اغتصابها فان فعل القتل يصبح دفاعا شرعيا حيث تكون مصلحة المعتدى عليها هى حماية عرضها وشرفها أجدر من حماية الحق فى حياة المعتدى .

ثالثا : تحديد نطاق الجرائم التي تكون محلا للدفاع الشرعي :ـ

إن كافة الجرائم المنطوية على العدوان على النفس والمال تبرر حق اللجوء للدفاع الشرعي .

أ – جرائم النفس : اعتبر المشرع كافة جرائم النفس مبيحة للدفاع الشرعي.

ومن أمثلة تلك الجرائم :ـ

1. جرائم الاعتداء على الحياة ( القتل ) سواء أكان عمديا او الشروع فيه .

2. جرائم الاعتداء على سلامة الجسم كالضرب والجرح وإعطاء المواد المخدرة .

3. جرائم الاعتداء على العرض كاغتصاب الإناث وهتك العرض والفعل الفاضح .

1. جرائم الاعتداء على الحرية الشخصية سواء كانت حرية العقيدة او حرية التنقل كالقبض والحبس بدون وجه حق .

2. جرائم الاعتداء على الشرف والاعتبار كالسب والقذف وإفشاء الأسرار .

والاعتداء في مثل هذه الجرائم إنما يكون بالقول ويكون الدفاع بالقوة المادية لرفعه كمن يستخدم مكبرات الصوت للقذف والسب فيقوم المدافع بمنعه بالقوة من هذا التشهير كأن يحطم هذا المكبر .

ب – جرائم المال : حدد المشرع جرائم الاعتداء على الأموال التي تبيح حق الدفاع الشرعي ، وهى :ـ

1. جرائم الحريق العمد وهى من قبيل الجنايات .

2. السرقة سواء كانت جناية او جنحة .

3. جرائم التخريب والتعييب والإتلاف .

4. جرائم انتهاك حرمة ملك الغير .

5. جرائم دخول ارض زراعية مهيأة للزراعة أو مبذور فيها زرع او محصول .

6. جريمة رعى او ترك الماشية ترعى فى ارض زراعية ملك الغير بدون وجه حق وبدون إذن صاحبها .

7. جريمة الإتلاف العمدى لمنقولات الغير .

ملحوظة :ـ

اما جرائم النصب وخيانة الأمانة فلا يترتب عليها حق للدفاع الشرعي

رابعا : قيود حق الدفاع الشرعي :ـ

هناك قيدان يبطلان الحق في الدفاع الشرعي على الرغم من تحقق شروطه بمعنى أن سلوك المدافع حينئذ يكون غير مشروع .

القيد الأول :ـ

يتعلق بحظر مقاومة مأموري الضبط القضائي أثناء تأديتهم لواجبات وظائفهم مع توافر حسن النية ، ولو تخطى هذا المأمور حدود وظيفته .

والمقصود برجال الضبطية القضائية أعضاء النيابة العامة والشرطة والقوات المسلحة ممن يستخدمون القوة الجبرية في ممارسة اختصاصاتهم .

ويشترط هنا أن يكون العمل الذي يقوم به مأمور الضبط القضائي داخلا في اختصاص وظيفته ، وان يكون مأمور الضبط حسن النية .

أما إذا كان مأمور الضبط القضائي سئ النية اى يعلم بأن ما يقوم به غير مشروع ومخالف لواجبات الوظيفة فليس له الحق في استعمال حق الدفاع الشرعي ، وإذا اعترض المعتدى عليه ، ومنعه من إتمام ذلك العمل المخالف فيحق له منعه باستخدام حق الدفاع الشرعي .

القيد الثاني :ـ

حظر القتل العمد في إطار الدفاع الشرعي إلا في حالتين :ـ

1. الأولى : القتل دفاعا عن النفس سواء ضد القتل او الإصابة ، وإتيان المرأة كرها او هتك عرض إنسان بالقوة او اختطاف إنسان .

2. الثانية : القتل عمدا دفاعا عن المال في جرائم الحريق العمد – السرقات – دخول منزل مسكون ليلا – الإتلاف العمدى .

خامسا : آثار الدفاع الشرعي :ـ

يترتب على توافر وتحقيق الشروط في كل من فعلى العدوان والدفاع ، وانتفاء القيود على استعماله .

صار فعل المدافع مباحا ، أما إذا لم تتوافر هذه الشروط ، وخاصة شرط التناسب بين الفعلين فان العمل لا يكون مباحا ويدخل في دائرة التجريم .

حكم تجاوز حدود الدفاع الشرعي :ـ

المقصود بالتجاوز هو استعمال قدر من القوة يزيد ولا يتناسب على ما كان كافيا لمنع الضرر .

اى أن استخدام القوة في الدفاع الشرعي لا يتناسب إما مع الضرر الواقع على المعتدى عليه ، ولا مع الوسيلة المستخدمة في التعدي .

مثال :ـ في حالة التجاوز :

قيام شخص بإطلاق عيار ناري على شخص هرب عقب محاولته سرقة سيارته فارداه قتيلا .

مثال :ـ

استعمال شخص سلاحه بان أطلق عيارا ناريا على شخص آخر حاول التعدي عليه وهو يحمل عصا يمكنه أن يتفاداها .

وهنا يجب أن نفرق بين نوعين من التجاوز :

النوع الأول : النية السليمة في استعمال الحق :ـ

اى التجاوز غير العمدى اى أن المدافع لا يقصد إحداث ضرر اشد مما يستلزمه الدفاع فيجوز للقاضي سلطة تخفيف العقوبة فينزل بالعقوبة من الجناية إلى الجنحة .

النوع الثاني : التجاوز العمدى :ـ

الذي يتعمد فيه المدافع تخطى حدود الدفاع فيكون التجاوز غير مقترن بنية سليمة فهنا يسأل عن ارتكابه لجريمة عمديه ، ويمكن للقاضي أن يخفف عنه العقوبة إذا التمس له ظرفا مخففا