هل يحق للمتزوجة بعقد عرفى طلب الخلع ؟

 

مقدمة

  موقع ( مستشارك القانونى ) نتناول فى هذا المقال موضوع يهم الاسرة ويرد الينا اسئلة كثيرة بخصوص هذا الموضوع  وهو ( دعوى الخلع ) ونتمنى من الله سبحانه وتعالى ان نغطى الموضوع بالكامل حتى يستفيد الجميع ويكون مرجع لكل من يبحث فى موضوع الخلع ونستعرض الموضوع من خلال اسئلة والاجابة عليها

س هل يحق للمتزوجة بعقد عرفى طلب الخلع ؟

الاجابة :

نصت الفقرة الثانية من المادة 17 من القانون رقم 1 لسنه 2000 على انه ( لا تقبل عند الأنكار الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج فى الوقائع اللاحقة على أول أغسطس سنة 1931 مالم يكن الزواج ثابتا بوثيقة رسمية، ومع ذلك تقبل دعوى التطليق أو الفسخ بحسب الأحوال دون غيرهما إذا كان الزواج ثابتا بأية كتابة “

ومعنى ذلك انه اذا اقامت المتزوجة عرفيا دعوى الخلع فانها امام ثلاث امور :

الامر الاول : ان يحضر الزوج بشخصه او بوكيلة ويقر بالعقد العرفى ويعترف بالعلاقة الزوجية  فى هذه الحالة تنظر المحكمة دعوى الخلع ، وتحكم لها المحكمة بالخلع اذا تاكدت المحكمة من استحالة المعيشية بينهم .

الامر الثانى : ان يحضر الزوج وينكر العقد العرفى وينكر العلاقة الزوجية فى هذه الحالة تحكم المحكمة بعدم قبول دعوى الخلع .

الامر الثالث :  «الخلع الأمريكاني» هو أن ترفع الزوجة قضية خلع في المحكمة بدون علم الزوج، فتقوم باصطناع ما يسمى بـ«الإعلان الأمريكاني»، وهو عبارة عن إعلان الزوج على عنوان السكن إداريًا، في حال عدم وجوده بالمنزل، كي لا تصل إليه الدعاوى، وتسير إجراءات قضية الخلع من دون علم «الزوج»، ، وتعتبر المحكمة أن الإعلام تحقق وانعقدت الخصومة بعد إعلان الزوج مرتين ولم يحضر أمام المحكمة.وتحكم بالخلع . وهذا يعد تحايل على القانون وهذه الطريقة لا نقرها وننصح بالبعد عنها .

·       هل يمكن رفع دعوى الخلع من غير الزوجة ؟

الاجابة :

يمكن رفع دعوى الخلع من غير الزوجة فى حالة اذا كانت الزوجة قاصر فيكون الوصى عليها هو من له الحق فى رفع دعوى الخلع .

هل يحق للزوجة رفع دعوى الخلع مرة اخرى اذا تم رفض الدعوى فى المرة الاولى ؟

الاجابة :

 يحق للزوجة ان تعيد رفع دعوى الخلع مرة ثانية ، اذا حدث ضرر للزوجة من الزوج ، فهذا الضرر مبرر لرفع دعوى الخلع مرة ثانية

ولا يجوز للزوج ان يدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقه الفصل فيها ، وذلك لان الحكم الاول يجوز حجية مؤقته لا تمنع من رفع الدعوى مرة اخرى اذا كانت هناك اسباب لذلك .

هل يحق للزوجة غير المدخول بها رفع دعوى الخلع ؟

الاجابة

يحق للزوجة غير المدخول بها رفع دعوى الخلع لان القانون لم يشترط اختلاء الزوج بزوجتة او دخوله بها .

·      ما هو تعريف الخلع

الخلع يعرف بأنه تطليق الزوجة نفسها، وذلك بشرط أن تعيد ما أعطاها الزوج من مهر وتتنازل عن حقوقها الشرعية

ماهو الاساس القانونى لدعوى الخلع ؟

   المادة 20 من القانون رقم 1 لسنة 2000 م هى الأساس القانونى لدعوى  الخلع، فبموجب هذه المادة تقرر نظام الخلع كأساس قانونى صحيح وقد سبق وأن أورد المشرع ذكره في لائحة ترتيب المحاكم الشرعية في موضوعين هما المادتين 6، 24 إلا أنه لم يعين في تنظيم تشريعى يبين كيفية تطبيقه وكذا فقد ألغى المشرع لائحة ترتيب المحاكم الشرعية بموجب القانون رقم 1 لسنة 2000 م. وقد أحال نص المادة 20 من القانون رقم 1 لسنة 2000 م إلى نص المادة 18 فقرة 2 والمادة 19 فقرة 1، 2 من ذات القانون في خصوص تعيين الحكمين وسماع أقوالهم.

·      ما هى المستندات المطلوبة لرفع دعوى الخلع ؟

1- وثيقة الزواج.

2- شهادات ميلاد للأولاد إن وجد.

3- إنذار عرض لمقدم الصداق.

·      ما هى الاجراءات القانونية لرفع دعوى الخلع ؟

يتم التوجه لمكتب تسوية المنازعات الأسرية وتقديم طلب تسوية وبعد جلساته في خلال 15 يوما تقام الدعوى بقلم كتاب محكمة الأسرة وبعد أن تُقيد أو تُحدد جلسة لها، فى الجلسة الأولى وهى خاصة بإكتمال الشكل فى إعلان الزوج من عدمه»، وبعد اكتمال الشكل و اعلان الزوج قانونا، تؤجل لحضور الزوجة بشخصها حيث تقرر: نها تكره العيش مع زوجها و تخاف ألا تُقيم حدود الله.

هناك عدد من التأجيلات التى تتم بعد ذلك متعارف عليها حيث تؤجل الدعوى للصلح مرة، وتؤجل مرة أخرى فى حالة وجود أولاد، وتؤجل لحضور حكمين لكل طرف حكم للصلح بينهم، وتؤجل لتقديم كل حكم تقريره، ولتقديم رأى الخبير الاجتماعى و رأى النيابة، وأخيرا تحجز الدعوى للحكم «بتطليق المدعية طلقة بائنة للخلع»، وهذا الحكم نهائى لا يجوز استئنافه-

ما هى شروط قبول دعوى الخلع ؟

1- أن تفتدي الزوجة نفسها بالتنازل عن جميع حقوقها الشرعية والمالية وتخلع علي ذلك

 2- أن ترد الزوجه عليه مقدم الصداق (المهر) بموجب إنذارعرض صحيح قبل رفع الدعوى ولا يقضي لها بالخلع اذا لم ترد عليه مقدم الصداق

 3 - أن تقرر الزوجة أمام المحكمة أنها تبغض الحياة الزوجية مع زوجها ولا سبيل لاستمرار في ذلك.

 4- و لا تحتاج الزوجة في اثبات دعوى الخلع بشهادة الشهود وانما يكفي ان تقرر أمام المحكمة انها تبغض الحياة الزوجية.

 5- عرض الصلح ولا تقضي المحكمة بالخلع إلا بعد عرض الصلح علي الطرفين وندب حكمين لذلك.

 6- ويكون الطلاق الذي تقضي به المحكمة في دعوى الخلع طلاقا بائنا بينونة صغرى اذا لم يكن مكملة للثلاث و في هذه الحالة لا يجوز الرجوع إلا بعقد و مهر جديدين.

 7- أما عن الدفع الذي يثار أمام المحكمة من قبل الزوج بصورية مقدم الصداق فانه يجوز إثباته بكافة طرق الإثبات المقرررة قانونا و منها شهادة الشهود و في حالة إثبات ذلك لا تقضي المحكمة بالخلع إلا بعد رد المهرالحقيقي أو تقضي المحكمة برفض الدعوي.

·      ما هى الحقوق التى تتنازل عنها الزوجة فى دعوى الخلع ؟

  أثر حكم الخلع علي حقوق الزوجة المالية والشرعية فإنه يترتب عليه سقوط كافه حقوق الزوجة المالية والتي تتمثل في:

موخر الصداق، والعدة، والمتعة.

 أما عن حق الزوجة في الحضانة فلا أثر لحكم الخلع في ذلك و تحتفظ الزوجة بالحق في حضانه الصغار حتى بلوغ السن القانوني.

  وأيضا لا يرتب حكم الخلع علي حقوق الصغار المالية و الشرعية أي أثر سوء بالإيجاب أو بالسلب إنما يستحقوا كافه حقوقهم كاملة.

 والخلع من الأحكام التي لا يجوز الطعن عليها بالاستئناف سواء كان قضاء المحكمة بالقبول أو بالرفض طبقا لنص المادة ٢٠ من القانون رقم ١لسنة ٢٠٠٠ الفقرة الاخيرة.

ما هو حكم مسكن الزوجية ؟

اذا قضى بالتطليق خلعاً فيجب على الزوجة المخلوعة أن تغادر منزل الزوجية وتبقى الزوجة المختلعة بمنزل الزوجية يرتبط بكونها حاضنة أم لا وتطبق الأحكام الخاصة بالحضانة ومسكن الحاضنة

ارتفاع نفقات الزواج بسبب الخلع

حق الزوجة في إنهاء الحياة الزوجية برفع دعوى التطليق خلعاً، وإلتزامها برد مقدم المهر الذى أعطاه لها زوجها دون رد باقى ما أخذته من الزوج،، دفع بعض الأزواج للنص في وثيقة الزواج على مقدم صداق كبير يسترد هذا المبلغ إذا أرادت الزوجة إنهاء حياته الزوجية عن طريق الخلع ، وهو ما أدى إلى إرتفاع تكاليف الزواج لاداء الزوج مبلغ مالى أكبر كمصاريف توثيق لقاء إثبات مهر أكبر.

كيف كتابة صحيفة أفتتاح الخصومة ؟

الاجابة :

زميلى المحامى لا يلزم ان تكتب بصحيفة الدعوى أسباب الزوجة في طلب الخلع بذكر الوقائع المؤدية إلى إحداث الضرر الموجب للخلع فيكفى فقط ان تكتب أنها تبغض الحياة الزوجية وأنه لا سبيل لاستمرار الحياة الزوجية بينهما وتخشى ألا تقيم حدود الله، فالمحكمة التي تنظر دعوى الخلع لا تبحث في أسباب قانونية أو شرعية معينة أو أضرار محدودة، حيث ينحصر في محاولة الصلح بين الزوجين فإن أخفقت وتوافرت شروط الخلع حكمت به. الأصل أن يتراضى الزوجان على الخلع، فيقع الخلع بالاتفاق وهو ما أشارت إلية المادة 20 من القانون رقم 1 لسنة 2000، وإذا رفض الزوج إتمام الخلع يكون للزوجة إقامة دعوى الخلع بطلب أمام المحكمة المختصة، وتقام الدعوى وفقا لقواعد قانون المرافعات. ويتم السير في اجراءات الدعوى .

الخلاصة :

    تناولنا فى هذا المقال دعوى الخلع ، ولكن ننصح الزوجة والزوج حتى لا تضطر الزوجة للذهاب للمحكمة لرفع دعوى الخلع ان يبذلوا اقصى ما عندهم من اجل الحفاظ على بيت الزوجية والاولاد ، لان الضحية الاولى والاخيرة لانفصال الزوجين هم الاولاد ويتسبب الانفصال بين الزوجين فى مشاكل نفسية سيئة لدى الاطفال لذلك نقدم بعض النصائح للزوجين

نصائح في الحياة الزوجيّة :

  هناك بعض النصائح التي تساعد الزوجين على الحفاظ على بيت الزوجية ، والوصول إلى السعادة والاستقرار

·        التواصل الجيّد بين أفراد العائلة

 من خلال ما يلى :

·        الحوار البنّاء الهادف:

 فالاستماع وتبادل الآراء بين الزوجين، وإعطاء مساحة للأبناء للتعبير بهدوء ومرونة سيساعدهم على فهم بعضهم أكثر، ويزيد الألفة والمحبة، ويُقربهم أكثر.

·        تحمل المسؤولية:

 يجب على كلا الزوجين أن يتحليا بالنضج الكافي، ويتحملا مسؤوليّة أفعالهما، ويُدركا أهمية الزواج، وقدسيّته، وضروة التفكير بمنطقية بجميع المراحل والخطوات، من أجل مستقبل العلاقة واستقرار الأسرة

·        الثناء والشكر:

 وهي واجب على المرء، وتدل على حسن التربيّة والأخلاق الحميدة، كما أنّ الاعتراف بالامتنان يُقرّب القلوب، ويوطّد العلاقات، بالتالي يجب على جميع أفراد الأسرة تبادل عبارات الشكر على مُختلف الأعمال، وإظهار محبتهم الصادقة وامتنانهم لبعضهم البعض.

·        المساواة والمشاركة :

 يجب على الزوجين أن يُدركا ضرورة المشاركة بينهما في مختلف المسؤوليات والأعمال، والمساواة في الحقوق والواجبات، وعدم التقليل من شأن وأهمية أي منهما بل تقدير دوره، فكل منهما نصف يُكمّل الآخر ويُشاركه الاهتمام بالعائلة وبنائها.

·        الاعتذار والتسامح:

فهذه الثقافة الراقية تُساعد الزوجين وباقي أفراد الأسرة على تخطي العقبات والمشاكل، وهي دليل على الحب والمودّة والترابط الأسري بينهم.

·        الاحترام المتبادل:

 وهو واجب على جميع أفراد الأسرة، مهما اختلفوا بالرأي، أو أثناء وقوع الخلافات، وفي الأوقات الصعبة، يجب أن يظل الاحترام سيّد هذه المواقف، فلا يتجاوز أحدهم الحدود ويُسيء للآخر أو يُزعجه، وإن حدث ذلك بدون قصد يجب أن يقوم بالاعتذار له.

·        إصلاح الخلافات الزوجيّة:

على الرغم من الخلافات إلا أنها قد تزيد من الروابط الأسرية وتُقربها، شرط إدارتها بشكلٍ صحيح، وعدم التأثّر بها، أو السماح لها بأن تُبعد قلوب أفراد الأسرة، وتزيد المسافة بينهم، أو تؤثّر على مستقبل علاقاتهم، واستقرارها

·        العمل على تغيير العادات السلبيّة:

على كلا الزوجين تقبل الاختلافات مع شريكه قبل البدء بالتغيير، ثم دعمه على التغيير للأفضل من أجله أولاً، ومن أجل اتزان العلاقة بينهما،

 إضافةً لتقويم سلوك أبنائهم أيضاً، باستخدام الأسلوب الطيب والثناء، والنظر للفرد بإيجابيّة وتحفيزه على تحسين طباعه.

·        التدبير المنزلي الناجح وتنظيم الحياة الزوجيّة

 يُعد المنزل موطن العائلة الثاني، ومملكتهم الآمنة التي يقضون فيها وقتهم السعيد بحُبٍ وتناغم، بالتالي فإنّ الحفاظ عليه واجب مشترك بين جميع أفراد الأسرة الذين يستخدمونه بما فيهم الزوج والأطفال، وليس فقط مهمةَ الزوجة، علماً بأن التدبير المنزلي، والترتيب، والنظافة يُحافظ على صحتهم جميعاً، ويُنظّم حياتهم، ويُسهل عليهم أداء واجباتهم وأنشطتهم بهدوء، شرط تشاركهم جميعاً بالمسؤوليّة ومساعدتهم بالأعمال المنزليّة كلٌ حسب استطاعته

·        إظهار الاهتمام والمصارحة بمشاعر الحب

ومن مظاهر هذا الاهتمام والحب بين الزوجين ما يأتي:

·    إظهار الحب والمصارحة بالمشاعر الجميلة: حيث إنّ المغازلة بين الزوجين، والاعتراف بالحب الصادق يزيد الودّ والألفة بينهما، إضافةً للتصرفات الرومانسيّة التي تدل على هذه المشاعر الدافئة وتُعمّقها.

·        تقدير الطرف الآخر والاهتمام بمصلحته وأهدافه:

 ويكون التقدير من خلال مدح شخصية الشريك الجذّابة، وصفاته، وأخلاقه، وإبداء الإعجاب بطريقة تفكيره وطموحاته، وتقديم النصح له بما يُفيد مصلحته، ودعمه على تحقيق أهدافه.

·        تقديم المفاجآت من وقتٍ لآخر:

 بهدف كسر الروتين وتعزيز العلاقة، مثل: تبادل الهدايا، وإقامة الاحتفالات، وتذكّر المناسبات المميّزة، مثل: عيد الحب، وعيد الزواج، وغيرهما.

·       بناء الثقة والإخلاص بين الزوجين

حيث إنّ الثقة هي الركن الأساسي الذي يدعم السعادة الزوجيّة واستقرارها، وهي تُبنى مع الوقت، ويتم تبادلها بين الزوجين، مع وجوب فهم تأثيرها على حياتهما، وأهميتها، وذلك باتباع النصائح الآتية:

·        تجنب الكذب والغش بين الزوجين فهذه الصفات السلبية تزعزع الثقة بينهما.

·        احترام خصوصيّة الحياة الزوجيّة وعدم إفشاء أسرارها، أو أسرار أحد الزوجين.

·    إعطاء مساحة خاصة لكل منهما، وتجنب الأساليب التي تولّد الشك بينهما، مثل العبث بالممتلكات الشخصيّة بدون إذن، مثل: الهواتف، والحسابات الإلكترونيّة، وغيرها.

·    دعم وبناء الثقة، والتعاهد على الإخلاص بين الزوجين، وعدم الإخلال بالعهود التي يقطعها كل منهما للآخر، وإعطاء كل منهما الفرصة للآخر ليكسب ثقته، ويجعله يعتمد عليه ويؤمن به.

·   التربيّة الحسنة والبيئة الصحيّة للأبناء فالأطفال هم ثمرة الزواج الطيبة التي لا بد من تشارك الوالدين الاعتناء بها، وذلك بالطرق الآتية:

·        رعايتهم والاهتمام بهم، وتوفير متطلباتهم الأساسيّة.

·    احترامهم والظهور كقدوة حسنة أمامهم؛ لغرس القيم الأخلاقية الطيّبة بهم، مثل مساعدة الآخرين، وتقبل النصح منهم، واحترامهم.

·       قضاء بعض الوقت معهم، ومشاركتهم المرح واللّعب، أو قراءة القصص لهم ليلاً.

·    تشجيعهم على ممارسة هواياتهم المحببة، وإعطائهم بعض الاستقلاليّة في قراراتهم، كمصادقة الأصدقاء الجيّدين، واختيار الفريق المُفضل.

·    توطيد العلاقة مع عائلة الزوجين وأصدقائهم حيث إنّ العلاقات العائليّة الطيبّة مع الوالدين والأقارب والأصدقاء، سبب من أسباب السعادة الزوجيّة، والشعور بالراحة والطمأنينة بوجود الأحبة، كما أنّ اجتهاد الشريك في كسب ود عائلة شريكه دليل على حبّه له، إضافةً لأن قضاء الوقت الممتع مع العائلة والأصدقاء، ومشاركتهم المناسبات السعيدة شيء جميل، يُضيف البَهجة للحياة الزوجيّة، ويزيد الرضا لدى الزوجين، ويُعزز العلاقة بينهما.

·    تخصيص وقت للترفيه والتسليّة حتى لا يشعر الزوجين بالملل، والروتين في حياتهما يُمكنهما تخصيص بعض الوقت للتسلية والترفيه كصديقين قريبين، من خلال ما يأتي:

·    تشارك الأنشطة والهوايات الجديدة والممتعة، كلعب الألعاب أو سماع موسيقى، أو الرقص، وغيرها.

·       الخروج للتنزه، والقيام بالرحلات العائليّة، واصطحاب الأطفال للعب.

·       قضاء الزوجين بعض الأوقات الخاصة معاً في المنزل، كمشاهدة فلم، وتناول الفوشار معاً.

·   التحلّي بحس الدعابة وتقبل المزاح مع الشريك، ومشاركة العائلة أوقات الضحك والمتعة. (1)

   فى نهاية هذا الجزء أتمنى ان اكون قدمت لكم زملائى المحامين والمستشارين القانونين

   ( حاجة مفيدة )

                       والسلام عليكم ورحمة الله وبركاتة

                    مستشار قانونى / محمود عبدالرحمن

•       المراجع :

(1)    https://mawdoo3.com

أدوات المستشار القانونى المحترف ( الجزء الرابع ) (4)

 

  مقدمة

    موقع ( مستشارك القانونى ) نتكلم فى الجزء الاول عن الطريقة الصحيحة لدراسة اى ملف قضية قانونية وذكرنا انه يجب دراسة الملف من الناحية الشكلية أولا ثم تحدثنا فى الجزء الثانى عن الدفوع الموضوعية  ،و نتحدث فى الجزء الثالث عن الطعن فى الاحكام بشكل محترف . ونتحدث فى الجزء الرابع عن (كيفية كتابة الصحف والمذكرات القانونية بشكل محترف )

أولا :  ترتيب ملف الدعوي ترتيبا يؤدي الي سهوله البحث في الدعوي بحيث يكون ملف الدعوي صورة طبق الاصل من الملف المودع بين يدي المحكمه اثناء نظر الدعوي ( صحيفة الدعوي ومحاضر الحلسات او ما تم في الجلسات السابقه من دفاع وماتم ابدائه من دفوع وكذا صور حوافظ المستندات المقدمه في الدعوي وكافة ماطراء علي الدعوي من تغيير سواء بادخال خصم او بتدخل اخر او بتصحيح شكل الدعوي بتعديل الطلبات او باضافة طلب جديد او ابداء ثمة دعاوي قرعيه وكذا ما تم تقديمه من مذكرات سابقه في الدعوي من اي من الخصوم )

 

 ثانيا : قراءة ملف الدعوي بعد ترتيبها الترتيب السابق قرائه جيدة اكثر من مره مع تلخيص النزاع في عدة نقاط وبيان ما تم ابدائه من دفاع دفوع فيها ,

ثالثا :  التكييف القانوني:

بعد ترتيب ملف الدعوى وقراءته جيدا يجب معرفة التكييف القانونى للدعوى التى تقوم بدراستها  

ملحوظه مهمه جداااا

خلى بالك زميلى المحامى التكييف القانونى الذى سوف تصل الية من خلال دراسة ملف الدعوى اذا كان صحيح سوف تكسب القضية واذا كان تكييفك للقضية خطأ سوف تخسر القضية بلا شك ؟

التكييف القانونى هو تحديد الوصف الصحيح للتصرف القانوني أو للواقعة القانونية موضوع النزاع، وذلك تمهيداً لتحديد القواعد القانونية الواجبة التطبيق.

وفي بعض الأحيان يتوقف تحديد المحكمة المختص للنظر في النزاع على التكييف القانوني السليم للوقائع موضوع هذا النزاع.

  وترجع اهمية تحديد التكييف القانونى للدعوى لانه يترتب عليه تحديد القواعد القانونية التي تطبق على النزاع. فإذا سبب أحد الأشخاص ضرراً لشخص آخر، وطالب المضرور بالتعويض، يتوقف تحديد القواعد القانونية التي يُحكم بموجبها بالتعويض على تحديد طبيعة العلاقة التي تربط المضرور بمرتكب الضرر. فإذا كانت هذه العلاقة ذات طبيعة تعاقدية، تطبق في هذه الحال أحكام المسؤولية التعاقدية؛ وإذا كان سبب الضرر فعل ضار، تطبق أحكام المسؤولية التقصيرية.

ويمتاز التكييف بأهمية خاصة في نطاق العقد، حيث تختلف القواعد القانونية التي تطبق على العقد تبعاً لماهيته. فالقواعد التي تطبق على عقد البيع تختلف عن تلك التي تطبق على عقد الإيجار، أو على الهبة. ولا يتقيد القاضي بالوصف الذي يطلقه المتعاقدان على العقد، وإنما عليه أن يعطيه الوصف القانوني السليم دون أن يغير من وقائع الدعوى.

   وقد يحاول المتعاقدان، في بعض الأحيان، التحايل على أحكام القانون، وذلك بإضفاء صفة على العقد لا تتفق مع موضوعه، فيتوجب هنا على القاضي أن يرد للعقد وصفه القانوني السليم. ومثال ذلك الصورية، كما لو أطلق المتعاقدان على الهبة وصف البيع، وذلك للتهرب من دفع الضرائب المرتفعة التي تفرض على الهبة.

 

   في القانون التجاري: تظهر أهمية التكييف القانوني في نطاق القانون التجاري، بصورة خاصة، بالنسبة للإثبات، حيث تختلف قواعد الإثبات تبعاً لاختلاف صفة الالتزام التعاقدي موضوع النزاع. فإذا كان الالتزام التعاقدي صفة تجارية، فإنه يخضع لقواعد إثبات مختلفة تمام الاختلاف عن تلك التي تطبق على الالتزام التعاقدي المدني. حيث يجوز الإثبات بالشهادة، من حيث المبدأ، في الالتزامات التجارية التعاقدية مهما كانت قيمتها.

   في القانون الجزائي: التكييف في القانون الجزائي هو إعطاء الفعل المكون للجريمة وصفه القانوني الصحيح، ومن ثم تحديد طبيعته القانونية وفقاً لنص القانون، وبيان ما إذا كان يشكل جناية أو جنحة أو مخالفة.

    ويطبق في نطاق القانون الجزائي، بالنسبة للتكييف، مبدأ جوهري عام مفاده أن الجهة القضائية المحال عليها الدعوى لا تتقيد بالوصف القانوني الذي أضفته على الفعل الجهة التي أحالت الدعوى عليها، وإنما تتقيد فقط بالأفعال المحالة عليها. واستناداً إلى ذلك لا يتقيد قاضي التحقيق بالوصف الذي أعطته النيابة العامة للفعل المحال عليه، وإنما يتوجب عليه قانوناً أن يتقصى الأسباب المشددة، والأعذار المحلة والمخففة، وذلك كي يعطي للفعل وصفه القانوني السليم.

   وكذلك الأمر بالنسبة لمحكمة الموضوع التي تتقيد بالأفعال المحالة عليها فقط، ولا تتقيد بالوصف القانوني الذي وصفت به هذه الأفعال في ادعاء النيابة العامة، أو في شكوى المدعي الشخصي، أو في قرار قاضي التحقيق، أو في قرار قاضي الإحالة.

    في القانون الإداري: تبدو أهمية التكييف القانوني في نطاق القانون الإداري، بشكل خاص، بالنسبة للعقود الإدارية. حيث يخضع العقد الإداري لنظام قانوني يختلف عن النظام الذي يخضع له العقد العادي الذي تطبق عليه قواعد القانون الخاص، وتخضع المنازعات المتعلقة به إلى القضاء العادي؛ في حين أن العقد الإداري تطبق عليه قواعد القانون العام، ويفصل في المنازعات المتعلقة به القضاء الإداري (مجلس الدولة) والقاضي الذي ينظر النزاع هو الذي يكيفه فيضفي عليه صفة العقد الإداري أو العقد العادي. ولا يتقيد القضاء المختص بالوصف الذي أعطاه المتعاقدان للعقد، وإنما يستطيع أن يعطي العقد التكييف القانوني السليم شريطة ألا يعدّل في الوقائع الداخلة في موضوع النزاع.

رابعا : استخراج كافة الدفوع المتعلقه

بعد معرفة التكييف القانونى للدعوى تأتى مرحلة استخراج كافة المتعلقة بالدعوى على اساس التكييف القانونى الذى توصلت الية كمحامى محترف ، وتبداء بالدفوع الشكليه ثم الدفوع المتعلقه بالمواعيد اذا كانت الدعوي من الدعاوي التي حدد لها المشرع ميعادا معينا لرفعها والا يسقط الحق فيها ثم الدفوع الموضوعيه التي تتعلق بموضوع النزاع ومدي احقية كل طرف من اطراف النزاع في طلباته .

خامسا: كتابة الصحيفة او المذكرة بشكل محترف جذاب

   بعد الثلاث خطوات السابقه لا يبقي الا بلورة الخطوة الثانيه والثالثه في القالب القانوني له والذي يطلق عليه صحيفة الدعوى أو مذكرة الدفاع  من خلال  شرح الدفوع  من خلال بيان الدفع ثم النص القانوني سند هذا الدفع ثم ما تواترت واستقرت عليه احكام محكمة النقض ثم ما استقر عليه راي الفقه القانوني ويمكن التعويل قدر المستطاع علي قصد المشرع من خلال مجموعة الاعمال التحضريه او المذكرة التفسيريه للقانون او للماده سند الدفع مع بيان مدي انطباق ومطابقة الدفع علي النزاع وبمعني اخر تطبيق الدفع علي النزاع  وحتى تستطيع كتابة الصحيفة او المذكرة بشكل محترف جذاب يجب عليك مايلى :  

1-    الإكثار من القراءة

    تعد القراءة من أفضل الخطوات اللازم اتباعها لتحسين مهارات الكتابة، وذلك من خلال قراءة أعمال الآخرين، والتنويع في الكتب التي يتم قراءتها، ، لأن القراءة مهمة لتحسين مهارة الكتابة سواء كانت القراءة داخل دائرة الاهتمامات أم لا

2-     الكتابة بقدر المستطاع

 يمكن أن يصبح الفرد كاتباً عظيماً عندما يقوم بممارسة الكتابة بكثرة، ولذلك يجب عليك كمحامى تريد الوصول الى مرحلة الاحتراف ان تضع جدول خاص للاوقات والموضوعات القانونية التى يجب عليك الكتابة فيها   

3-     العصف الذهني قبل الكتابة

 ينبغي أن تقوم  بترتيب أفكارك قبل الشروع في الكتابة، وغالباً ما تسمى هذه الطريقة بالعصف الذهني، إذ يساعدك  تفريغ الأفكار على إعداد مخطط ينظم عملية الكتابة، ومن الجدير بالذكر أنه ليس هناك ضرورة لكتابة الأفكار بطريقة مفصلة ومفرطة في العصف الذهني، وليس هناك ضرورة لاستخدام الجمل الكاملة، بل مجرد كلمات مفتاحية تساعدك  على ترتيب الأفكار .

4-     المراجعه  بعد الكتابة باستمرار

    أيًا كان ما تكتبه، مقالًا، إعلانًا، أو حتى منشورًا على مواقع التواصل الاجتماعي، فيجب عليك أن تراجع المحتوى بعد الانتهاء من كتابته أكثر من مرة، هذا في حالة أنك تسعى جاهدًا للتطوير من كتاباتك ونفسك، وأعتقد أن هذا ما نفعله جميعًا، أليس كذلك؟ المراجعة ستساعدك في زيادة الأفكار وتحسين عرضها، التخلص من الأخطاء النحوية والإملائية، وكذلك ستشكل تحسينًا مكتملًا للقطعة النصية الخاصة بك، صدقني، يمكن لصحيفة دعوتك  او مذكرة دفاعك  أن تصبح أفضل بنسبة كبيرة جدًّا بعدما تراجعها وتعيد صقلها.

بالممارسة الدائمة للخطوات السابقة سوف تجد نفسك تكتب صحيفة دعوى او مذكرة دفاع بشكل محترف وانيق وجذاب

 سادسا : الطلبات الختامية وتوقيع المحامى

    تختتم المذكرة بالطلبات في الدعوي وتبدي الطلبات المتعلقه بالشكل قبيل الطلبات المتعلقه بالموضوع كما في الدفوع  ، العبرة فى تحديد الطلبات فى الدعوى بالطلب الختامى . المقصود بالطلب . ما يقدمه المدعى إلى المحكمة بقصد الحكم له بحق يدعيه قبل المدعى عليه . ما يطرحه فى دعواه من وقائع وأسانيد لتأييد طلبه . اعتباره وسيلة دفاع .

القاعدة:

       المقررـ فى قضاء هذه المحكمة  أن العبرة فى (طلبات الخصوم) فى الدعوى هى بما يطلبونه على وجه صريح جازم وأن الطلبات التى تتقيد بها المحكمة هى الطلبات الختامية عند قفل باب المرافعة فيها وليس بما يكون قد ورد بصحيفة افتتاحها ويقصد بالطلب ما يقدم من المدعى إلى المحكمة بقصد الحكم له بحق يدعيه قبل المدعى عليه أما وسائل الدفاع فهى مجموعة الوقائع والأسانيد التى يستند إليها المدعى لتأييد طلبه .

والسؤال هنا هل يمكن تغيير الطلبات بعد رفع الدعوى أمام المحكمه

الاجابة : يمكن ذلك من خلال الطلبات العارضة

     أن الطلب العارض هو الطلب الذي يقدم من المدعي أو المدعي عليه أو المتدخل أو الخصم المدخل أثناء سير الدعوى وذلك لتعديل أو تغيير في الطلب الأصلي وهو ما حدده قانون المرافعات في مادته ١٢٤ التي تنص على : للمدعى أن يقدم من الطلبات العارضة :

 ١- ما يتضمن تصحيح الطلب الأصلي أو تعديل موضوعه لمواجهة ظروف طرأت أو تبينت بعد رفع الدعوى. 

٢- ما يكون مكملا للطلب الأصلي أو مترتبا عليه أو متصلا به اتصالات لا يقبل التجزئة.

 ٣- ما يتضمن إضافة أو تغييرا في سبب الدعوى مع بقاء موضوع الطلب الأصلي على حالة. 

٤- طلب الأمر بإجراء تحفظي أو وقتي.

 ٥- ما تأذن المحكمة بتقديمه مما يكون مرتبطا بالطلب الأصلي. 

   و هو ما جاء بأحكام محكمة النقض بالطعن حيث نصت على : «مفاد نص المادة ١٢٤من قانون المرافعات – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن الطلب العارض الذي يتصل من المدعى بغير إذن من المحكمة هو الذي يتناول بالتغيير أو بالزيادة أو بالإضافة ذات النزاع من جهة موضوعه مع بقاء السبب على حاله أو تغيير السبب مع بقاء الموضوع كما هو ، أما إذا اختلف الطلب العارض عن الطلب الأصلي في موضوعه وفى سببه معاً، فإنه لا يقبل إبداؤه من المدعى في صورة طلب عارض ولا يستثنى من ذلك إلا ما تأذن به المحكمة بتقديمه من الطلبات مما يكون مرتبطاً بالطلب الأصلي ». 

معتز المهدي «الطعن رقم ١٣٥٤٤ لسنة ٨١ جلسة 2013/12/26».

أنواع الطلبات العارضة

أما عن أنواع الطلبات العارضة التي يمكن تقديمها،  قد نظمت و حددت المادة ١٢٥ من قانون المرافعات هذا الأمر حيث نصت أن «للمدعى عليه أن يقدم من الطلبات العارضة» : 

1- طلب المقاصة القضائية وطلب الحكم له بالتعويضات عن ضرر لحقه من الدعوى الأصلية أو من إجراء فيها .

 2- أي طلب يترتب على إجابته إلا يحكم للمدعى بطلباته كلها أو بعضها أو أن يحكم له بها مقيدة بقيد لمصلحة المدعى عليه. 

3- أي طلب يكون متصلا بالدعوى الأصلية اتصالا لا يقبل التجزئة. 

4- ما تأذن المحكمة بتقديمه مما يكون مرتبطا بالدعوى الأصلية . 

«هذا فقد حددت المادة ١٢٥ أنواع الطلبات العارضة التي يمكن تقديمها أثناء سير الدعوى ، وهو ما جاء مؤيدا في أحكام محكمة النقض».

 «المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الدفاع الموضوعي هو الذي يقتصر فيه المدعى عليه على إنكار حق المدعى».

الآثار المرتبة على الطلب العارض :

أما الطلب العارض فهو الطلب الذي يترتب على إجابته ألا يحكم للمدعى بطلباته كلها أو بعضها أو أن يحكم له بها مقيدة بقيد لمصلحة المدعى عليه، وأنه إعمالا لحكم المادة ٢٣٥ من قانون المرافعات لا يجوز إضافة طلب جديد أمام المحكمة الاستئنافية لم يسبق طرحه أمام محكمة الدرجة الأولى، ما لم يكن داخل حدود الاستئناف الوارد في الفقرتين الثانية والرابعة من هذه المادة)) (القاعدة رقم ٢٧١ لسنة ٥٨ ق جلسة 1994/12/5) و لقد حدد قانون المرافعات الطريق الذي يجب أن يسلكه أحد الخصوم لتقديم الطلب العارض ومواعيد تقديمه حيث جاء في نص المادة 123 «تقدم الطلبات العارضة من المدعى او من المدعى عليه الى المحكمة بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى قبل يوم الجلسة أو بطلب يقدم شفاهة في الجلسة في حضور الخصم ويثبت في محضرها ولا تقبل الطلبات العارضة بعد إقفال باب المرافعة».

إذا فيجوز أن يقدم الطلب العارض للمحكمة بنفس إجراءات رفع الدعوى و يمكن أيضا أن يقدم الطلب العارض شفاهة في الجلسة و في حضور الخصم وإعلانه في المواجهة، وهو ما أيدته محكمة النقض في أحكامها حيث جاء فيها « إذ كان يُشترط لقبول الطلب العارض وفقاً للمادة 123 من قانون المرافعات أن يُقدم إلى المحكمة بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى قبل يوم الجلسة أو بطلب يُقدم شفاهاً في الجلسة في حضور الخصم ويُثبت في محضرها، وكان الطاعنان لم يسلكا أىٍ من هذين الطريقين اللذين رسمهما القانون لتقديم الطلب العارض ومن ثم يكون النعى على غير أساس ».

 (الطعن رقم 6019 لسنة 75 جلسة 2006/08/28 ).

سادسا  تختتم المذكرة بتوقيع الزميل المحامي مقدم المذكره وصفته في الدعوي سواء وكيلا عن المدعي او المدعي عليه او اي من الخصوم في الدعوي

توقيع محام على صحيفة الدعوى :-

وجوب توقيع محام على صحف الدعاوى والطعون

النصوص القانونية:

تنص المادة 58 من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 على أنه:

"لا يجوز - في غير المواد الجنائية - التقرير بالطعن أمام محكمة النقض أو المحكمة الإدارية العليا إلا من المحامين المقررين لديها، سواء كان ذلك عن أنفسهم أو بالوكالة عن الغير.

كما لا يجوز تقديم صحف الاستئناف أو تقديم صحف الدعاوى أمام محكمة القضاء الإداري إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المقررين أمامها.

وكذلك لا يجوز تقديم صحف الدعاوى وطلبات أوامر الأداء للمحاكم الابتدائية والإدارية إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المقررين أمامها على الأقل.

وكذلك لا يجوز تقديم صحف الدعاوى أو طلبات أوامر الأداء للمحاكم الجزئية إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المشتغلين، وذلك متى بلغت أو جاوزت قيمة الدعوى أو أمر الأداء خمسين جنيهاً.

ويقع باطلاً كل إجراء يتم بالمخالفة لأحكام هذه المادة".

كما تنص المادة 37/1 من قانون المحاماة على أن:

"للمحامي المقيد بجدول محاكم الاستئناف حق الحضور والمرافعة أمام جميع محاكم الاستئناف ومحاكم القضاء الإداري، ولا يجوز قبول صحف الدعاوى أمام هذه المحاكم وما يعادلها إلا إذا كان موقعاً عليها منه، وإلا حكم ببطلان الصحيفة".

ومن المقرر في الفقه أن: 

وجوب توقيع محام على صحف الدعاوى والطعون:

يوجب قانون المحاماة أن تكون صحف الاستئناف([1]) موقعا عليها من محام مقرر أمام المحكمة المرفوع إليها الاستئناف([2]) وكذلك لا يجوز تقديم صحف الدعاوى وطلبات أوامر الأداء للمحاكم الابتدائية إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المقررين أمامها على الأقل. وأخيراً لا يجوز تقديم صحف الدعاوى وطلبات أوامر الأداء للمحاكم الجزئية إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المشتغلين، وذلك متى بلغت أو جاوزت قيمة الدعوى أو أمر الأداء خمسين جنيها.

 

وإذن فلا يستثنى من هذه النصوص إلا الدعاوى وطلبات أوامر الأداء التي تقل قيمتها عن (50) جنيها فيجوز لرافعها أن يقدمها وأن يوقعها بنفسه ولا تبطل إذا وقعت بمعرفة شخص من غير المحامين، أو بمعرفة صاحبها: أو إذا لم توقع أصلا.

وكذلك لا ضرورة لتوقيع محام على الصحيفة إذا كانت الدعوى مرفوعة ضد أحد المحامين طالما أن المحامي المطلوب توكيله في الدعاوى قد تقدم إلى النقابة بطلب الإذن بقبول الوكالة ولم يصدر الإذن (خلال أسبوعين).

البطلان هو جزاء عدم التوقيع:

والجزاء على عدم توقيع المحامي على الصحيفة أو الطلب([3]) هو جزاء خطير وقد نصت عليه صراحة المادة (87) من قانون المحاماة حيث تقول: "وفي جميع هذه الحالات يترتب البطلان على مخالفة هذه الأحكام".

أحكام النقض في هذا الصدد:

     "النص في الفقرة الأولى عن المادة 37 من قانون المحاماة الصادر بالقانون رقم 17 لسنة 1983 - على عدم جواز قبول صحف الدعاوى أمام محاكم الاستئناف إلى إذا كان موقعاً عليها من محام مقيد بجدول هذه المحاكم وإلا حكم ببطلان الصحيفة، مقتضاه أن عدم توقيع مثل هذا المحامى على الصحيفة يترتب عليه حتماً بطلانها وإذ كان غرض الشارع من هذا النهى هو رعاية الصالح العام وتحقيق الصالح الخاص في الوقت ذاته لأن إشراف المحامى المقرر أمام محاكم الاستئناف على تحرير صحف الاستئناف من شأنه مراعاة أحكام القانون عند تحريرها وبذلك تنقطع المنازعات التي كثيراً ما تنشأ بسبب قيام من لا خبرة لهم بممارسة هذه الشئون ذات الطبيعة القانونية مما يعود بالضرر على ذوى الشأن، ومن ثم فإن ذلك البطلان يتعلق بالنظام العام يتعين على المحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها ولا يصححه توقيع محام مقيد بجدول محاكم الاستئناف باستلام أصل صحيفة استئناف غفل عن التوقيع لإعلانه. ولما كان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر فإنه يكون قد طبق القانون تطبيقا صحيحاً".

  (نقض مدني في الطعن رقم 2401 لسنة 54 قضائية – جلسة 5/4/1990 مجموعة المكتب الفني – السنة 41 – صـ 948 – فقرة 1).

  وأنه: "إذا نصت المادة 4/25 من القانون رقم 96 لسنة 1957 بالمحاماة أمام المحاكم على أنه "لا يجوز تقديم صحف الدعاوى للمحاكم الابتدائية والإدارية أو طلبات الأداء إلى المحاكم الابتدائية إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المقررين أمامها، فقد حددت نطاق تطبيقها بصحف الدعاوى وأوامر الأداء ومن ثم فلا يمكن تجاوز هذا النطاق إلى غير ذلك من إجراءات المرافعات قياساً على هاتين الحالتين بمقولة اتحاد العلة في كل. وإذ كان لا يصدق على قائمة شروط البيع وصف صحيفة الدعوى بمعناها المبين في المادة 69 من قانون المرافعات وما بعدها ولا هي من الأوراق الأخرى التي أوجب قانون المحاماة توقيعها من محام، فإنه لا يترتب على عدم توقيعها من أحد المحامين".

  (نقض مدني في الطعن رقم 84 لسنة 32 قضائية – جلسة 7/12/1967 مجموعة المكتب الفني – السنة 18 – صـ 1826 – فقرة 3).

      وأن: "قصد المشرع - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لقانون المحاماة رقم 96 لسنة 1957 - من توقيع المحامى على صحيفة الدعوى "رعاية الصالح العام وتحقيق الصالح الخاص في ذات الوقت، ذلك أن إشراف المحامى على تحرير صحف الاستئناف والدعاوى و العقود ذات القيمة من شأنه مراعاة أحكام القانون في تحرير هذه الأوراق، وبذلك تنقطع المنازعات التي كثيراً ما تنشأ بسبب قيام من لا خبرة لهم بممارسة هذه الشئون ذات الطبيعة القانونية مما يعود بالضرر على ذوى الشأن". وإذ كانت الفقرة الأولى من المادة 75 من قانون المرافعات السابق بعد تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1962 توجب على المدعى أن يقدم لقلم كتاب المحكمة وقت تقديم صحيفة دعواه صوراً منها بقدر عدد المدعى عليهم، وصورة لقلم الكتاب، فإن توقيع المحامى على أصل صحيفة الدعوى أو على صورتها المقدمة لقلم الكتاب يتحقق به الغرض الذي قصد إليه المشـرع من وضـع الفقرة الرابعة من المادة 25 من القانون رقم 86 لسنة 1957 سالف الذكر، ولما كان الحكم المطعون فيه - الذي قضى ببطلان صحيفة الدعوى تأسيساً على خلوها من توقيع محام عليها - لم يتحدث عن توقيع المحامى على صورة صحيفة الدعوى - المودعة بالملف - وهو أمر لو ثبت لكان من شأنه أن يتغير معه وجه الرأي في الدعوى، فإن الحكم يكون مشوباً بالقصور".

   (نقض مدني في الطعن رقم 519 لسنة 35 قضائية – جلسة 2/5/1973 مجموعة المكتب الفني – السنة 24 – صـ 703 – فقرة 2).

    وأن: "مؤدى الفقرة الثانية من المادة 87 من قانون المحاماة رقم 61 لسنة 1968، أن المشرع قصد من توقيع المحامى على صحف الدعاوى، رعاية الصالح العام وتحقيق الصالح الخاص في ذات الوقت، لأن إشراف المحامى على تحرير صحف الاستئناف والدعاوى والعقود ذات القيمة من شأنه مراعاة أحكام القانون في تحرير هذه الأوراق وبذلك تنقطع المنازعات التي كثيراً ما تنشب بسبب قيام من لا خبرة لهم بممارسة هذه الشئون ذات الطبيعة القانونية بما يعود بالضرر على ذوى الشأن، مما مفاده أن توقيع المحامى على أصل الصحيفة أو على صورتها يتحقق به الغرض الذي قصد إليه المشرع ومن ثم فإن خلو الصورة من التوقيع لا يترتب عليه البطلان".

(نقض مدني في الطعن رقم 589 لسنة 48 قضائية – جلسة 7/2/1979 مجموعة المكتب الفني – السنة 30 – صـ 505 – فقرة 1).

    وأن: "النص في المادة 133 من القانون رقم 61 لسنة 1968 على أنه "لا يحق للمحامى أن يقبل الوكالة في دعوى أو شكوى مقدمة ضد زميله قبل الحصول على إذن من مجلس النقابة الفرعية" دون أن يرتب البطلان جزاء على مخالفة هذا النص يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن عدم الحصول على الإذن المشار إليه وإن كان يعرض المحامى للمحاكمة التأديبية طبقاً للمادة 142 من ذلك القانون إلا أنه لا يبطل عمله ذلك لأن واجب الحصول على الإذن إنما يقع على عاتق المحامى دون موكله، ومن ثم فلا بطلان لصحيفة الدعوى التي وقعها المحامى قبل الحصول على ذلك الإذن".

نقض مدني في الطعن رقم 19 لسنة 52 قضائية – جلسة 9/2/1989 مجموعة المكتب الفني – السنة 40 – صـ 428 – فقرة 1).

 

الخلاصة :

    تناولنا فى الجزء الاول الدفوع الشكلية  وتناولنا فى الجزء الثانى الدفوع الموضوعية وتناولنا فى الجزء الثالث الطعن على الاحكام  وتناولنا فى الجزء الرابع  (كيفية كتابة الصحف والمذكرات القانونية بشكل محترف ) وما أنصحك به حتى تسطيع كمحام محترف بكثرة الإطلاع على القوانين والأحكام الصادرة من المحاكم العليا ، والمؤلفات الفقهية وحضور الجلسات بالمحاكم على اختلاف أنواعها ( ولا سيما محاكم الجنايات ) وكل ذلك من العناصر الهامة جداً لتكوين وتنمية الثقافة القانونية علميا وعمليا  ،  وان تكون ملم بالدفوع الشكلية والدفوعية الموضوعية التى تحدثنا عنها فى الجزء الاول والثانى .

   ان شاء الله نلتقى فى الجزء الخامس  من موضوع أدوات المستشار القانونى المحترف ونتناول فية (فن الترافع أمام المحاكم )

   فى نهاية هذا الجزء أتمنى ان اكون قدمت لكم زملائى المحامين والمستشارين القانونين ( حاجة مفيدة)

                       والسلام عليكم ورحمة الله وبركاتة

                                            مستشار قانونى / محمود عبدالرحمن